法律角度分析江歌案：刘鑫不出庭作证会影响庭审判决吗

来源:检察日报 2017-11-14 18:04 /

　　首先我们来看看证人询问制度。

　　依照证人有无选择自愿作证的权利，日本刑事诉讼法将证人询问分为任意询问和强制询问两种。前者如《日本刑事诉讼法》第二百二十三条就明确规定，当警察和检察官在侦查阶段要求证人到场调查时，证人可以拒绝到场或到场后拒绝陈述或到场后及时退出。此时证人并无配合调查、陈述的义务。

　　从这个角度来说，刘鑫“停止协助调查”的威胁好像还真是那么回事。但是不要着急，作为任意询问的补充，日本检察官和法官还有 “强制询问”这个大招可以用。

　　强制询问分为两种形态，一种是在侦查阶段，出现了（1）为犯罪侦查所不可缺少的证人，却在任意询问时拒绝到场或陈述（2）任意询问证人时所获得的陈述在审判当日有可能因为种种要素而被该证人亲口推翻，且该证人的陈述为犯罪侦查所不可缺少，以上两种情况之一时，检察官可以申请法官强制询问证人；第二种是在审判阶段，一旦法官传唤证人出庭，则立刻启动强制询问。强制询问之下，依照《日本刑事诉讼法》第一百五十条等相关规定，不仅证人必须到场否则将被拘提强制到案，而且到场后还必须宣誓、具结，作出真实陈述，一旦拒绝陈述或者虚假陈述将被处以罚金、拘役等惩处。

　　从刘鑫微博的一些细节上，如“做完长达两个月的笔录…我所说过的每一句话都是经过检察厅检查审核的…”等可见，其对于检察官的任意询问还是较为配合的，并无迹象显示日本检方对其启动了强制询问程序。但如果刘鑫真的拒绝配合调查，笔者认为，基于案件的重大社会影响及其证言的关键作用，日本检方很可能申请法官实施强制询问，到时候是否配合陈述恐怕不是刘鑫能够自主选择的。可以说，其对于江母的威胁更多的是一种威吓，并无实质效用。

　　其次需要分析的是，在面对强制询问的情况下，刘鑫是否享有拒绝配合调查的权利，也就是所谓的拒证权问题。

　　《日本刑事诉讼法》第一百四十六至第一百四十九条规定了证人即使面对强制询问都有权拒绝配合作证的三种情形，就本案而言，刘鑫自然不符合其中的“亲亲得相首匿”及“职业秘密保守”这两种情形。值得讨论的是，其是否可以依据第一百四十六条“任何人都可以拒绝做出有可能使自己遭受刑事追诉之证言”来拒绝作证？

　　我们知道，证人和犯罪嫌疑人的权利义务是存在差异的，其中证人在面对强制询问时具有配合调查的义务，而犯罪嫌疑人面对讯问时则享有一言不发的沉默权。有些实施强制询问制度的国家和地区的侦查机关，就故意对犯罪嫌疑人先以证人身份传唤，利用强制询问制度逼迫其陈述，后再把其身份转换回犯罪嫌疑人，并用之前的不利陈述来佐证其罪行，以此来规避沉默权对犯罪嫌疑人的保护作用，上述第一百四十六条的目的就在于杜绝此类现象。

　　反观本案中，首先并不存在侦查机关故意利用身份转换来非法取证的现象，其次如果刘鑫寄希望于动用该条来拒绝作证，则其将面临一个两难境地：如果其能够动用该条来拒证，说明她完全有可能因为证言中所说的行为，如反锁、见死不救（有待证实）等成为被追究的犯罪主体，如果她不希望因此被牵连涉罪，则其最好不要动用该条来拒绝作证。从这个角度来说，刘鑫最好还是配合作证，而不要去打拒证权这个主意为好。