刑法专家：“外挂代练”行为应审慎入罪

　　董杰、陈珠夫妇一审被判罪名是非法经营罪。《刑法》第225条列举了构成此罪的四种非法经营行为。非法使用网游外挂牟利并没有明确法条规定，只能纳入其中的第(四)项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

　　法律界有人认为，对这一概况规定的适用范围应取审慎态度，原则上以司法解释和成熟判例认可的行为才能据此定罪判刑，“外挂代练”的行为尚未见司法解释和判例认定其为非法经营犯罪行为，按照“法无明文规定不为罪”的原则，不宜作为犯罪处理。

判决理由

购买外挂软件帮人代练牟利

属于非法发行传播行为

　　在种种争议和猜测中，昨天，南京中院公布了二审判决结果——主刑部分(即定罪和量刑)维持原判，附加刑部分(即罚金)予以改判。

　　庭后，记者采访了二审主审法官，他介绍了主刑部分维持原判的依据。主审法官介绍，将董杰、陈珠夫妇外挂代练牟利的行为认定为犯非法经营罪，主要基于《刑法》第225条和《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条，后者明文规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”

　　根据相关法律规定，网络游戏外挂软件属于非法互联网出版物，这是没有争议的;制作、销售外挂软件属于出版非法互联网出版物，应以非法经营罪定罪处罚，也没有争议，北京等地早有判例;争议在于，董杰、陈珠夫妇购买外挂软件帮人代练牟利，是否属于“出版”行为。

　　一审法院认为，董杰、陈珠夫妇购买电脑，聘请工作人员，先后替1万多名不特定人使用非法“外挂”程序进行代练，并收取费用，客观上是对该非法“代练”程序的发行、传播，而发行、传播是出版的环节，因此属于出版非法互联网出版物的行为。

　　二审主审法官认为，一审法院的定性比较准确。“他从上家那买来非法外挂程序，并非为了自己使用。他买了90多台电脑，聘了10多个工作人员，不分昼夜在盛大公司游戏页面上‘喊话’发广告，先后招揽了1万多名游戏玩家，然后使用外挂帮这些玩家练级，从中牟利。这些玩家汇给他的代练款实际上就是购买非法代练软件的费用。他的行为实质上是将非法的互联网出版物提供给社会不特定公众，这与传统的发行、传播并无差别，因此我们觉得他这种行为客观上是对非法外挂软件的传播与发行。”

　　依据相关司法解释，出版非法互联网出版物的，非法经营数额超过25万，即为“情节特别严重”，应在五年以上量刑。经查董杰、陈珠属于共同犯罪，董杰系主犯，陈珠系从犯，一审法院以非法经营罪判处董杰有期徒刑六年，陈珠有期徒刑三年缓刑四年，定罪量刑准确。